Was ist Verwaltungsrecht BT – Vorlesung, Mitschrift, Skript

Mitschrift / Skript Vorlesung Verwaltungsrecht Besonderer Teil 2005

[Mitschriftvollständigkeit geschätzt: 65 %]

II. Die Ermächtigung der Ordnungs- und Polizeibehörden zur Gefahrenabweh
1. Die Aufgabe der Gefahrenabwehr
Zum Fall 2 („Kreuzbergfall“):
§ 554 BGB – Duldung der Maßnahmen (Analogie zur Behördenverfügung)
Die Verwaltung kann sich nicht auf diese privatrechtliche Norm berufen.
Sie hilft nur die Sache zu begründen.
– formeller Polizeibegriff [auch Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten]
– materieller Polizeibegriff [der Sache nach nachgehen – keine
uniformierte Polizei]
– institutioneller Polizeibegriff [behördliche Betrachtung]
2. Weitere Aufgaben der Polizei im Besonderen
§ 1 IV PolG NRW – Verweis auf weitere Aufgaben, die ihr durch die andere
Rechtsvorschriften übertragen weiden.
und OWiG sind repressiv [=/= präventiv]
§ 163 StPO – Aufgaben der Polizei
§ 53 I OWiG – Aufgaben der Polizei
wieso 2 unterschiedliche Gesetze?
= Straftaten müssen verfolgt werden. Owi müssen nicht verfolgt werden
können.
Legalitätsprinzip: § 152 II StPO
Oppurtunitästprinzip: § 47 OWiG [Bequemlichkeitsprinzip]

Manche Aufgaben können nur von den bestimmten Beamten wahrgenommen werden.
früher: „Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft“ + VO NRW (v. It. /R. 173)
heute: „ Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft (§ 152 GVG)“
zu deren Aufgaben gehören z.B. § 81a StPO – körperliche Untersuchung,
Blutprobe, § 81b Alt.2 – Fingerabdrücke
Vorläufige Festnahme, § 127 StPO können dagegen nicht nur diese [sondern
jedermann] durchführen.

repressiv – StPO / OWiG
präventiv – Gefahrenabwehr PolG NRW

Fall 3 „Nächtliches Geschrei“
Die Polizei kann ohne weiteres Personen bis zum Ablauf des darauf
folgenden Tages festhalten. [theoretisch 48 Std. – Festnahme]
EGL: Art. 104 III S.3 GG, §§ 41 [Betreten und durchs. der Wg], 35
[Ingewahrsamnahme] PolG NRW
In der Prüfung einzelne Maßnahmen der P. einzeln bewerten!
1. Betreten der Wohnung, § 41 I Nr.3 [Emissionen] i.V.m. II [Nachtzeit]
aber § 102 StPO? [Durchsuchen geht nicht ohne Betreten]
= im Zeitpunkt, wo die Beamten rein gingen, handelte es sich um
präventives Handeln.
2. Verbringen M zur Wache?
§ 35 I Nr. 2 PolG NRW [Ingewahrsamnahme] – präventiv
aber: § 127 II StPO [vorl. Festnahme] – repressiv
liegt es eine doppel-funktionelle Maßnahme vor?
m.M. Abgrenzung alleine nach dem Willen des Polizeibeamten.
Kritik: es führe zur Willkür der Polizei, sie darf nicht entscheiden, ob
die Sache als Ordnungswidrigkeit oder eine Straftat verfolgt wird.
Gefahrenabwehr kann erheblich weiter angewandt werden, als eine
repressive Maßnahme. Die primäre Aufgabe der Polizei ist ja die
Gefahrenabwehr.
Man sollte sich hier für die präventive Maßnahme entscheiden.

RANDNOTIZ: der Gesetzgeber in NRW nummerierte zumindest bis 2005 die
Gesetze komplett neu, so dass sich die Paragraphen-Nummer bei jeder
Gesetzesänderung verschoben haben. Bitte achtet darauf, dass ihr bei der
Arbeit mit Gesetzestexten immer die aktuellen Auflagen nutzt. Best
practice: Die richtige Nummerierung bei Änderungen wird durch Zufügen
von Buchstaben nach Paragraph-Nummer gemacht. Weggefallene Nummern
bleiben ohne Inhalt stehen. Auf diese Weise gewährleistet man die
langfristige Zitierbarkeit der Gesetzeslage.

Welcher Rechtsschutz steht M zur
Verfügung? (Blatt
„Ermächtigungsgrundlage“ Ziff. 2)
1. Ermächtigungsgrundlage der Behörde
Rechtsschutz gegen Polizeimaßnahmen
präventive und repressive

präventive
grds. § 40 I VwGO [Verw.rechtsweg]
soweit nicht e. and. Gericht zugewiesen

=> hier:
§ 36 PolG NRW =>
Amtsgericht

repressive I
Primärkompetenz liegt beim Richter

P. handelt bei Gefahr im Verzug i.V.m.
§ 98 II 2 StPO (analog)
=> Amtsgericht

repressive II
originäre Kompetenz bei der Polizei

163b [Identifizierung] 64 [Eid] StPO ->
dann § 98 II 2 StPO nicht anwendbar => §§ 23 ff. EGGVG
[Rechtsweg bei Justiz-VA]
=> OLG zuständig.
Ausnahme: Festnahme (Richter – Art 104 GG)

2. VA-Befugnis der Behörde
—————– 26.04.2005 —————-
1. Aufgabenzuweisung und Eingriffsbefugnis sind zu unterscheiden.
2. Bundespolizeibehörde [früher Bundesgrenzschutz]
Art. 87 GG -> Bundesgrenzschutzgesetz BGSG
BVerfG NVwZ 98, 495: keine Konkurrenz zwischen Länderpolizei und
Bundesgrenzschutz
3. Subsidiarität des allg. Polizei und Ordnungsrecht
Fall 4
Keine Baugenehmigung, § 35 BauGB, vorhanden. Im Zweifel besteht Gefahr.
Eine Abriss-VA muss erlassen werden.
Kompetenzfrage. Gemeinde- oder Kreisverwaltung?
Gemeinde: § 63 BauO NRW [u.a. Abbruch], § 35 BauG [Baugenehmigung]
Welche Behörde soll den Abbruch-VA erlassen?=>
§ 14 OBG? => §§ 3, 5 OBG örtliche Ordnungsbehörden, für Gemeinde die
Gemeindenverw. selbst.
Kreisverwaltung: § 63 BauO NRW [u.a. Abbruch], § 35 BauG [Baugenehmigung]
-> § 61 I S.2 BauO NRW
-> § 60 I Nr. 3 Lit. b BauO NRW Kreise für kleinen dem Kreis angehörigen
Gemeinen.

§ 1 II S.2 OBG Soweit die ges. Vorschriften fehlen, oder unvollkommen
sind, müssen die Behörden die zur Gefahrenabwehr notw. Maßnahmen nach
OBG treffen.
z.B. § 138 WasserG NRW (H/R 125)
Spezialregelungen [Beispiel mit Striplokal neben einem Siegesdenkmal]
§ 33a II GewO [Schaustellungen von Personen] Abs. 2 – Erlaubnisversagung.
§ 15 II GewO – Weiterbetreiben troz fehlender Erlaubnis => ist von den
Behörden zu verhindern.
? Durchsetzung ist in der GewO nicht geregelt.
= Angriffsermächtigung ist also dem OBG zu entnehmen.
1) Spezialgesetz: Gefahrenabwehr (vgl. auch § 49 OBG)
2) Rückgriff auf allg. POR nicht ausgeschlossen
[Versammlungsgesetz: Art. 8 gibt den Raum für den Rückgriff auf POR. Die
Polizei ist aber durch die Vorschriften des VersG begrenzt]
3) ggf.: inwieweit ist allg. POR anwendbar?
20 Jahre alte VW – Fall
§ 44 StVO – Sachliche Zuständigkeit der Polizei
§ 12 Halteverbot (-) § 32 Verkehrshindernis (+) i. V.m. § 49 I Nr, 27
StVO Ordnungswidrigkeit
1. Ermächtigungsgrundlagen im allg. Polizei- und Ordnungsrecht.
neben den Generalklauseln §§ 14 I OBG, 8 I PolG
gibt es Standartmaßnahmen, wie im Fall 3 §§ 41, 35 PolG
Datenerhebung, -schutz, §§ 9-33 PolG
Platzverweisung, § 34
§ 24 OBG – exakte Verweisung auf PolG
Die Standartmaßnahmen sind zum Teil nur der Polizei eröffnet
[Erkennungsdienstleiche Maßnahmen, Kontrollstellen, § 12 I Nr. 4]

§ 3 I BauO NRW ist keine EGL, sondern lediglich eine Vorschrift über
Anforderungen zu den baulichen Anlagen.

§ 64 PolG NRW Schusswaffengebrauch gegen Personen.
§ 34 PolG NRW – [P] Alleine-lassen des minderjährigen Kindes durch
Wohnungsverweisung des Vaters
[Blatt „Merkposten „Verfügung zur Gefahrenabwehr“]
RANDNOTIZ: wird oft als Vorwand genutzt
III. Zuständigkeit der Ordnungsbehörde und der Polizei (Merkposten Teil 2)
1. Allgemeines
Es sind unterschiedliche Behörden für unterschiedliche Sachgebiete
sachlich zuständig.
Sonderordnungsbehörden, § 12 OBG [Polizei im materiellen, nicht im
formellen Sinne]
sind, wie z.B. § 60 BauO NRW, durch Spezialgesetze besonders ermächtigt
die Gefahrenabwehr auszuüben. [zum Verständnis § 49 OBG lesen]
Diese handeln neben der Ordnungsbehörden (§ 1 ff. OBG) und der Polizei
(§§ 10 POG, § 1 PolG NRW). Oft überschneiden sich die die einzelnen
Kompetenzen [SonderOBen handeln u.U. nach OBG, § 12 II, die OBen u.U.
nach PolG NRW, § 24 OBG]
Die Polizei kann im Notfall für die Ordnungsbehörde einspringen, § 1 I
S.3 PolG, aber in eigener Zuständigkeit.
2. Zuständigkeit der Ordnungsbehörde im einzelnen:
Verstoß gegen die interne Zuständigkeit derselben Behörde führt nicht
zur Rw einer erlassenen Verfügung.
Oberbürgermeister Köln ist für alle mögliche Sachgebiete zuständig, u.a.
nach § 60 I Nr.3 lit. a 1. Alt. BauO NRW für Bauaufsicht. Sollten aber
die Beamten bei der Ausführung der Aufsicht z.B. auf die gefährliche
Hunde stoßen, wird der belastende VA mit der Aufgabe die Hunde zu
„beseitigen“ nicht rechtswidrig, weil die untere Ordnungsbehörde, § 3 I
OBG, in Köln auch zum Oberbürgermeister angehört.
Die Gefahr muss nicht objektiv bestehen.
h.M. Es reiche bloßer Wille die Gefahr abzuwehren.
=> rw. des VA wäre also zu verneinen.
3. Zuständigkeit der Polizei im einzelnen:
a) Eilzuständigkeit nach § 1 I S.3 PolG
Fall 5 „streuender Hund“
(Lösung: Rüfner/Mu BUR, 2. Aufl.)
Das Problem: OBG oder PolG NRW: was ist spezieller?
I. EGL für Behörde / AGL für den Bürger
subjektiv-öffentliches Recht muss verletzt sein (Schutznormtheorie)
§ 8 PolG NRW [wieso nicht § 1 ? – allg. Polizeiklausel] R ist zumindest
in seinem subjektiven öffentlichen Recht verletzt.
II. Formelle Rechtmäßigkeit
Sachliche Zuständigkeit nach § 1 I 3 PolG – Rechtzeitigkeit des
Eingriffs durch Ordnungsbehörde kann nicht gewährleistet werden.
Folglich handelt die Polizei in eigener Zuständigkeit.
III. Materielle Rechtmäßigkeit
§ 8 PolG Schutzgut der Polizei? Öff. Sicherheit beeinträchtigt. (+)
§§ 4 I, 5 I PolG [Verhaltens- od. Zustandsstörer: TIER->Gefahr]
Ermessen [Erschießen?]
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Ergebnis: Polizei zuständig (+)
Fall 6 „Der schnelle Polizist“
A) Zulässigkeit
I. VRW (+)
II. Klageart
Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 VwGO analog [weil VA sich nur zum
Teil erledigt hat]
Instandsetzung hat sich noch nicht erledigt
III. Besonderes berechtigtes Feststellungsinteresse
ergibt sich regelmäßig aus:
Wiederholungsgefahr (hier: gleicher VA kann das Nachbarhaus dieses
Eigentümers treffen)
Vorbereitung des SE-Prozesses [vorsichtig anwenden]
Rehabilitationsinteresse
IV. Klagebefugnis, § 42 II VwGO analog für Fortsetzunsfeststellungsklage.
Nicht § 43 VwGO. [Die neuste Meinung, auch die FK-Befugnis müsse durch §
42 II analog geprüft werden.]
Der Hauseigentümer muss in seinen Rechten verletzt sein. Es besteht die
Möglichkeit, dass er als Adressat eines belastenden VA in seinen Rechten
verletzt ist.
V. Vorverfahren
VI. Zwischenergebnis (+)
B) Begründetheit
Die Klage ist begründet, wenn die VAe des Polizisten P rechtswidrig
waren, § 113 I S.1.
[Konzentration hier – Fallfrage lesen!]
Rechtswidrigkeit der Auflage die Stützpfeiler zu installieren (Ergebnis).
————— 03.05.05 —————
I. AO bzgl. der Stützpfeiler.
1. EGL
(An ein Spezialgesetz denken.)
evtl. § 61 I S.2 BauO NRW [spezieller im Verhältnis zum 14 OBG]
Baubehörde ist eine spezielle Ordnungsbehörde, ist aber nicht speziell
im Verhältnis zur Polizei. => BauO ist nicht spezieller als PolG => § 61
I S.2 BauO NRW (-) => es kommt § 8 I PolG NRW als EGL in Betracht.
2. Formelle Rechtsmäßigkeit
Zuständigkeit der Polizei
– Eilzuständigkeit, § 1 I S. 3 PolG NRW. Objektiv lag kein Grund zur
Eile, aber es kommt auf die Effektivität der Gefahrenabwehr. „Erscheint“
– es kommt also auf die Sicht des Polizisten. [Und überhaupt, es könnte
noch eine Weile gedauert haben, bis die Baubehörde tätig geworden wäre.] (+)
– Verfahren (Anhörung) § 28 II Nr. 1 VwVfG Anhörung entbehrlich wg. der
Erforderlichkeit einer sofortigen Entscheidung wg Gefahr im Verzug.
3. Materielle RM.
a) VSS der EGL aus § 8 I PolG NRW
[Achtung! Öff. Sicherheit muss beeinträchtigt sein. Ordnung ist kein
Schutzgut der Polizei mehr!]
Die körperliche Unversehrtheit der Passanten ist gefährdet. Wodurch?
– § 35 BauO NRW – Dächer
– § 19 Verkehrssicherheit
– 3 I allg. Anforderungen an die Bauanlagen [keine EGL]
also, §§ 8 PolG Nrw, 3 I, 19, 35 BauO NRW
b) Verantwortlichkeit der Polizei für Störer [§§ 4, 5, 6 PolG]
hier: § 5 PolG – Maßnahmen ggü. dem Eigentümer
c) Ermessen [Ermessensfehler prüfen]
d) Allg. Anforderungen
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit [hier: § 2 PolG NRW]
– geeignet
– erforderlich
Einschätzungsprerogative des P. Es kommt darauf an, wie sich die konkret
gegebene Situation für P darstellte. (+)
– angemessen
ca. 150 € Ausgaben sind für den Vermieter eines Mehrfamilienhauses keine
große Summe, eher sogar die tägliche Ausgaben. (+)
Ergebnis: Der VA ist nicht rechtswidrig gewesen, die Klage bzgl. der AO
die Stützpfeiler zu installieren ist unbegründet.
II. AO bezgl. der endgültigen Instandsetzung des Daches nach dem Wochenende
1. EGL § 8 I PolG NRW
2. Formelle RM
Zuständigkeit
§ 1 I S.3 PolG NRW (soweit) im Kooperationsverhältnis zu den
Ordnungsbehörden – vorläufig ist die Gesfahr angewendet, weiter machen
die Ordnungsbehörden! Hier läge die etspr. AO in Kompetenzen der OrdnBehörde
=> § 1 I S.3 (-)
Ergebnis: Die AO bzgl. der Instandsetzung ist rw. Die Verfügung des P
ist formell rechtswidrig.
WEITER PRÜFEN ! [das Gericht könnte das anders sehen]
3. Fraglich ist, ob die Verfügung auch materiell rw ist.
a) VSS der EGL
b) § 5 II PolG
c) Ermessen
Liegt das Ermessen bei abstrakter Betrachtung im Rahmen der zulässigen
Ermessensgrenzen? (+/-)
d) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
– erforderlich „endgültige Instandsetzung“ zur Gefahrenabwehr? (-)
Ergebnis: Die AO ist rw.
Ergebnis: die Klage ist im Bezug auf die AO bzgl. Stützpfeiler
rechtmäßig, die weitere AO das Dach komplett in Stand zu setzen ist rw.
————- 10.05.2005 —————
[zum Fall 7 Nachtrag]
Schutz der privaten Rechte durch § 1 II PolG NRW ist auch möglich.
Entscheidend ist der Rang dieser Rechte.
§ 1 II PolG NRW
Unterbringung von Obdachlosen
Feststellung von Personalien, § 12 PolG [Standartmaßnahme]
Zuparken eines Kfz auf einem Privatgrundstück (Zivilgerichtlicher Schutz
ist praktisch nicht rechtzeitig zu erlangen)
Hausbesetzung [Merkposten Nr.4]
Fall 8
allgemeines POR – allg. Sicherheit aber auch Schutz der privaten
Rechten. Subsidiaritätsprinzip.
Es kommt auf den Rang der betreffenden Rechte und Rechtsgüter an, sowie
im Fall, wenn der privatgerichtliche Schutz nicht rechtzeitig zu
erlangen ist.
§ 1 II PolG
A. Klage gg. Polizei
I. Zulässigkeit
1. VRW (+)
ör Str.
2. Klageart
VK, § 42 I VwGO auf Vollziehung des Unmittelbaren (Verwaltungs-)Zwangs
3. Klagebefugnis, § 42 II VwGO
ein subj. öff. Recht auf den Erlass des begehrten VA muss möglich
erscheinen.
Schutznormtheorie – es muss eine Norm geben , die das
subjektiv-öffentliches Recht des Poloclubs begründet.
Eine Schutznorm ist eine Norm die zumindest auch den Interessen des
Einzelnen zu dienen hat.
§ 8 I PolG NRW (+)
§ 34 Platzverweis (+) [Standartmaßnahme]
an dieser Stelle muss man sich noch nicht für eine bestimmte Norm
entscheiden. Hie wird nur eine Norm gebraucht, um die Klagebefugnis als
bestehend zu erscheinen lassen.
4. Vorverfahren, § 28 VwGO (+)
Zwischenergebnis: Klage zulässig.
II. Begründetheit
§ 113 V S.1 VwGO …., wenn die Sache spruchreif ist. [ist der Fall,
wenn das Ermessen auf Null reduziert ist]
subj.-öff. Recht auf Erlass eines VA
1. Befugnis zum Einschreiten [Rechtsmäßigkeit dessen]
a) EGL
– § 34 PolG NRW „Vorübergehend“ es geht um eine entgültige Räumung (-)
– § 8 PolG NRW (+)
b) Formelle RM
-> sachliche Zuständigkeit der Polizei
-> Eilzuständigkeit § 1 I 3 PolG ? Gewaltbereitschaft wg. der
Alkoholisierung? (-)
§§ 47 ff. PolG NRW Vollzugshilfe
§ 123 StGB – absolutes Antragsdelikt Strafantragsfrist – § 77b StGB – 3
Monate!
=> (-) Polizei nicht zuständig
Zwischenergebnis: Klage unbegründet.
B. Klage gegen Ordnungsbehörde
I. Zulässigkeit
– § 14 I OBG
II. Begründetheit
– § 113 V 1 VwGO
1. Befugnis zum Einschreiten
a) EGL § 14 I OBG
b) Formelle RM
-> Zuständigkeit (sachliche)
Subsidiaritätsprinzip (subsidär nach zivilgerichtlichem Rechtsschutz)
§§ 935, 940, 916 ff. ZPO
§ 253 II Nr. 1 ZPO Name des Beklagten oder zumindest
Identifizierbarkeit. Hier ständig wechselnde Personenkreis. Ein Problem
der Zustellung.
c) Materielle RM
aa) öff. Sicherheit ergibt sich aus § 123 StGB ( Störung, Gefahr für die
öff. Sicherheit)
Art. 14 II GG Sozialpflichtigkeit des Eigentums. Störung der ö.
Sicherheit (+)
bb) Verantwortlichkeit § 17 I OBG
cc) Ermessen (+)
dd) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
geeignet
Bekanntgabe ( § 42 I VwVfG) aber all. Verfügung: § 35 II 2 VwVfG
§ 41 III 2 VwVfG – öff. Bekanntgabe
erforderlich
angemessen
Verhältnismäßigkeit (+)
Zwischenergebnis: VA ist rechtmäßig
————- 24.05.2005 ————–
2. Pflicht zum Einschreiten
hat der Poloclub einen Anspruch auf das Einschreiten der Ordnungsbehörde?
-> § 14 OBG
notwendig ist eine Ermessungsreduzierung auf Null, um den Anspruch zu
begründen.
Legalitätsprinzip (die Staatsanwaltschaft muss die Ermittlung einleiten,
wenn der Verdacht besteht)
a) Erhebliche Gefahr für die bedeutende Rechtsgüter
b) Erheblicher Schaden (+)
die Gefahr für die öffentliche Sicherheit (+)
Ergebnis: Das Gericht wird die Ordnungsbehörde verpflichten einzuschreiten.
Störende Hoheitsträger
1) Ordnungspflichtigkeit?
Sonderrechte – Argumentation u.a. § 35 StVO – gehen der
Ordnungsplichtigkeit der Ordnungsbehörden vor.
2) Zuständigkeit
heute h.M., vgl BVerfG DÖV 2003, 84 die zuständige Behörde ist auch über
Hoheitsträger zuständig [Behörde gg. Gemeine wg. Lärmschutz]
folgende Fallgruppe passt nicht dazu:
(Kirchen) – Art 140 GG i.V.m. Art 137 V WRV hier Körperschaft des
öffentlichen Rechts
aber dieser Begriff ist ein anderer als Verwaltung-rechtlicher
Körperschaftenbegriff.
Kirchen sind deshalb Hoheitsträger, weil sie die Steuer und keine
Mitgliedsbeiträge erheben.
Art 137 VI WRV
Kirchen sind trotzdem keine staatlichen Organe.
Verfahren. Besondere Verfahrensregelungen.
Anhörungspflicht § 28 VwVfG
Entbehrlichkeit der Anhörung § 28 II Nr.1 VwVfG
§ 9 PolG
§ 9 IV PolG NRW – offene Datenbefragung [also eine Verfahrensregelung]
Heilung von Verfahrens- und Formfehlern § 45 VwVfG
§ 10 IV PolG NRW i.V.m. § 136a StPO – Verbot von misshandelnden
Vernehmungsmethoden.
§§ 36 ff. PolG – Verfahrensregeln bei Gewahrsam
§ 34a IV PolG – Verfahrensregel über die Aufklärung bei Wohnungsverweisung
§ 20 OBG – Schriftform und die Ausnahmen
§ 37 VwVfG – VA Verfahrensregeln
§ 10 I II PolG – Vorladung
————- 25.05.2005 ————
Teil 3: „Verfügung zur Gefahrenabwehr“
Fall 9 Widerspruchsfall
A) Zulässigkeit
I. VRW
(str.) § 79 VwVfG
typisch öff. Sonderrecht, PolG (Behördenrecht) StVO
II. Statthaftigkeit des Widerspruchs
– 68 I VwGO
mehrere VA? mehrere (2) Verfügungen:
Hier: 1 x tagesbezogene Verf., und 1 x für die Zukunft
a) Tagesbezogener Verbot
(§ 70 VwGO – 1 Monat Widerspruchsfrist, sonst – Erledigung)
Hier also so etwas, wie Fortsetzungfeststellungswiderspruch.
h.M.: so etwas gibt´s nicht => (-)
Widerspruch nicht statthaft.
b) Widerspruch gg. Verf. für die Zukunft
III. W-Befugnis, § 42 II VwGO analog (keine Klage)
Adressatentheorie
IV. Beteiligtenfähigkeit
R: § 11 Nr.1 VwVfG
V. Zwischenergebnis: Widerspruch zulässig
B) Begründetheit
-> § 68 I 1 VwGO analog
Zweckmäßigkeit
I. Rechtsmäßigkeit des Verbots
1. EGL: § 8 I PolG NRW
2. Formelle Rechtsmäßigkeit
a) Zuständigkeit
§ 1 I 3 PolG
Aktuelle Messung (+) [sachliche Zuständigkeit – Überwachung des
Straßenverkehrs]
Zukunft -> § 11 I Nr. 3 POG NRW (+/-) Ordnungsbehörde hätte noch für den
Zukunftsverbot eingeschaltet werden können.
b) Verfahren, Form
c) ZE: Verbot für die Zukunft (-); aktueller Verbot
3. Materielle Rechtsmäßigkeit
-> VSS der EGL (EGL – Ermächtigungsgrundlage)
– § 23 Ib StVO Verbotene technische Geräte für das Hindern von Messungen
-> „staatliche Veranstaltung“ (die Gefahr für diese). I.E. wird gefährdet.
=> R ist ein Handlungsstörer, § 4 PolG NRW
II. Ergebnis: Widerspruch nicht begründet, bzw. Unzulässig
(BayOLG, NJW Heft 181 2005, 1291)
Selbstgefährdung


– Gefahr für das Leben
Art. 2 II GG – Schutzpflicht für das Leben
§ 35 I Nr. 1 PolG – Ingewahrsamnahme

Öffentliche Ordnung ist kein Schutzgut der Polizei, sondern der der
Ordnungsbehörden.
Öffentliche Sicherheit ist der Schutzgut der Polizei,
§ 118 OwiG – „öffentliche Ordnung“ ist positiv normiert => gehört zu der
öffentlichen Sicherheit, die Polizei darf folglich einschreiten.
Fall 10
A) Zulässigkeit
I. VRW
II. Klageart: AK
III. Klagebefugnis (+)
IV. Klagegegner: OB
§ 78 II
V. Vorverfahren (+)
VI. Zwerg. zulässig
B) § 113 I 1 VwGO
I. EGL
1. Spezialgesetze
a) § 15 II GewO wird heute auf die anfängliche Untersagen des
Gewerbebetriebes ausgedehnt.
§ 33 i GewO – Spielveranstaltung, Spielautomaten (-)
b) weitere EGL evtl. § 51 GewO – Gemeinwohl.
subsidär zur polizeilichen Generalklausel [ist noch allgemeiner]
2. Ordnungsbehördliche Generalklausel.
§ 14 OBG
II. Formelle Rm. (+)
III. Materielle Rechtmäßigkeit
1. ….. der EGL
a) öffentliche Sicherheit
-> § 33 i GewO (-)
b) öffentliche Ordnung
-> verfassungswidrig?
aber: Art. 13 VII, 35 II GG => verf.widrig (-)
-> Gefahr ? Auslegung, Tötungssimulation. Hemmschwelle, Gewaltschwelle
wird gesenkt. (+) (tr.)
————- 08.06.2005 ————-
Fall 16 [Fortsetzung]
FFK ist eine modifizierte AK
Wirksamkeit einer VO:
Ermächtigung zum Erlass einer VO
VO selbst
(I.) §§ 25 ff. OBG NRW
(II.) VO selbst
(1) Formelle Rm der VO
(a) KreisOB zuständig?
(b) Verfahren. Verfahrensvorschriften müssen angehalten sein
(c) Form (+) § 30 OBG NRW
(2) Materielle Rm
(a) abstrakte Gefahr [§ 27 I OBG NRW]
(b) Ermessen
(c) Verhältnismäßigkeit
– Geeignetheit [Einschätzungsprärogative jed. konkreten OB]
abwägen mit Art. 2 I GG – Tauben füttern = demokratisches Recht?
Zuwendung zu den anderen Tieren und außer öff. Plätzen ist nicht
verboten worden.
(d) kein Widerspruch zu dem ranghöherem Recht
=> VO (+)
II. Rechtsschutz gegen VO
a) VRW
b) Klageart § 47 I Nr. 2 VwGO [checken] in NRW nicht umgesetzt
-> FK, § 42 I VwGO
-> Rechtsverhältnis
(Normalfall: VO muss umgesetzt sein, erst dann kann sich der Bürger
dagegen zu Wehr setzen.
Rspr: wenn es keinen weiteren Rechtsakt zur Umsetzung bedarf, kann die
FK erhoben werden.)
hier: (-)
(c) Art. 19 IV GG
Fall 17
A. Vorgehen
I. Ordnungsverfügung / Androhung [werden zusammen geprüfft, weil beide
gelaufen sind] -> (-)
Widerspruchsfrist (§ 79 VwGO)
II. Leistungsbescheid
1. Zulassung
2. Begründung
§ 113 I 1 VwGO
a) EGL für LB
§§ 77 VwVG NRW [Vollstreckung!] i.V.m. § 11 II Nr.7 KostO NRW
[Ersatzmaßnahme]
-> § 59 VwVG NRW
-> Handlungsform VA
b) Formelle Rm des LB
vgl. § 11 S.1 KostO -> § 56 VwVG NRW
– Verfahren, § 28 I VwVfG ( § 28 II Nr. 5 VwVfG [-] )
– Form
(c) Materielle Rm des LB
Vss der EGL „Pflichtiger“ § 11 II KostO [gemeint ist nur
„Kostenpflichtiger“=/= etwa § 17 OBG „ Strörer“]
-> Rm des Vollzugs
aa) EGL für Vollzug
§ 55 I VwVG NRW [eigentlich § 50 II PolG NRW]
hier hat aber OB gehandelt
bb) Formelle Rm d. Vollzugs
– § 56 VwVG
– Verfahren [Anhörung entbehrlich § 28 II Nr.5]

B A U R E C H T
Bauplanungsrecht – Bund
Bauordnungsrecht – Länder
Fall 19 Die Schusterei im Wohngebiet
§ 3 I BauGB -> §§ 214, 215 BauGB
§ 29 Vorhaben
§ 30 Bebauungsplan schließt das Vorhaben (nicht) aus

Vorhaben § 29 BauGB
— § 30 Bebauungsplan
— § 34 Zusammenhang
— § 35 Außenbereich

„reines Wohngebiet“ => Baugebiet ist festgesetzt => § 1 III S.2 BaoNVO
– BauNVO wird zur Bestandteil des Bebauungsplans.
=> weiter gucken § 3 BauNVO Reine Wohngebiete: „nicht störende
Handwerksbetriebe“ (+)
Abwägung: Schusterrei ist (nicht) störend. (-)
§ 31 BauGB – Abs. 1 Ausnahmen und Abs. 2 Befreiungen
Ausnahmen, die im Bplan vorgesehen wurden.
Befreiung, wenn der Bebauungsplan widersprüchlich zu … ist.
a) qualifizierter Bebauungsplan (§ 30 I)
b) kein Widerspruch zu den Festsetzungen (ggf -> BauNVO)
c) kein Widerspruch zu § 15 BauNVO trotz „ok“ i.S.v. §§ 2-14 BauNVO
Widerspruch zur Eingenart des Baugebiets
d) Erschließung möglich? [in der Regel ja.]
Fall 20 „Die beengte Familie“
Gemeinde ist der Träger der Planung – § 1 II BauGB (Art. 28 II GG, Art.
70 Lverf. NRW)
Die Baugenehmigung wird aber häufig von einer anderen Instanz erteilt.
Bauaufsichtsbehörde – § 60 BauO NRW (Art. 83 GG)
hier: § 60 I Nr. 3 lit. b [„als Ordnungsbehörden“ -> SonderOB -> § 12 II
OBG: OBG anwendbar]
(§ 61 I 1, 63, 75 BauO NRW) § 75 BauO NRW – AGL
Die Genehmigung muss im Einvernehmen mit der Gemeinde erteilt werden: §
36 BauGB – mehrstufiger VA
Hier: (-)
§ 36 BauGB -> vgl. auch § 36 II 3 BauGB: rw. Versagung des Einvernehmens
kann durch die Bauaufsichtsbehörde ersetzt werden.
(i.V.m. § 2 IV …~ONO ~Ausführungsgesetz…)
§ 36 -> § 31 II Nr. 3 Befreiung wenn die Durchführung des Bebauungsplans
zur Härte führen würde.
Gemeint ist nicht die sozialle Härte, sondern die Härte i.S.d. Baurechts.
Hier: (-)
Die Gemeinde hat das Einvernehmen zurecht verweigert.

Fall 21 „Fluss-Fall“
§ 34 I BauGB – Bebauungszusammenhang des Gebäudes mit der übrigen Bauten
hängt von der Besonderheiten der Ortschaft ab.
Hier ist der Zusammenhang durch den Fluss abgerissen => § 34 kommt nicht
zur Anwendung.
Weigert sich der Bürgermeister das Einvernehmen zu geben, soll er zum
erlaß eines Bebauungsplans bewegt werden, so dass § 30 BauGB zur
Anwendung käme.
Rahmen werden nach den Kriterien bestimmt, die auch so ersichtlich sind.
[1-2-Geschoss-Gebäude.]
Fall 22 „Die Pferdepension“
§ 35 I – „privilegierte Vorhaben“
§ 35 II – öffentliche Belange
kein Bebauungsplan, kein Zusammenhang.
grds nicht zu bebauen. „Außenbereichsinseln“ gibt es auch mitten in der
Stadt.
I Zulässigkeit
1. VRW
öff. BauR – typisches öff.R
2. Klageart – VK, § 42 I VwGO
3. Klagebefugnis
§ 75 I 1 BauO NRW
4. Widerspruchsverfahren.
5. Klagegegner
6. ZE (+)
II Begründetheit
§ 113 V 1 VwGO
subj-öff. R auf Bebauung
§ 75 I 1 BauO NRW
§ 35 BauGB Außenbereich
§ 35 BauGB – Forst- und Landwirtschaftliche Betriebe grds. im
Außenbereich -> § 201 BauGB – Begriff
(+)
§ 35 III Nr. 7 – das Nichtentgegenstehen der öff. Belange: „Entstehung
einer Splittersiedlung“
Abwägung: § 35 I Nr. 1 § 35 III 1 Nr. 7 BauGB
Das privilegiertes Vorhaben hat grds. etwas mehr an Gewicht als öff.
Belange. Nicht privilegirtes Vorhaben ist dann nachrangig.
Erg: die Klage ist zulässig und begründet.
—————- 22.06.2005 —————–
§ 61 I 2 BauO NRW – Ermächtigungsgrundlage für die Bauaufsichtsbehörde
[Abbruchverfügungen usw.]
[Form: Schriftform. warum? § 60 I am Ende, II -> OBG => § 20 I OBG
§ 35 BauGB]
§ 61 I 2 BauO NRW —- öff-r. Vorschriften.
§ 63 BauO NRW – formelle Rm.
materielle Rm. z.B. § 35 BauGB
– Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Die Baugenehmigung wurde nicht eigeholt.
a) Erforderlichkeit
entscheidend ist, ob die Sache materiell nicht rm. ist. Alles andere
kann durch nachträgliches Nachholen der Genehmigung repariert werden.
(vgl. BverfG NVwZ 2005, 203 –Febr. 05)

§ 75 I 1 BauO NRW
§ 63 -> § 67 Genehmigungsfreistellverfahren
Fall 23 Nachbar gegen die Baugenehmigung
I Zul.
1. VRW (+)
2. Klageart: AK gerichtet gegen die BG, die dem Bauherren erteilt wurde
3. Klagebefugnis, „ 42 II VwGO. N muss geltend machen, dass er in seinen
subj.-öff. Recht verletzt worden ist.
Adressatenformel geht ja gar nicht.
subj.-öff R -> nach der Schutznorm suchen, die dem Nachbarschutz zu
dienen bestimmt ist.
[ob diese verletzt ist, wird erst in der Begr. geprüft.]
also Schutznormtheorie:
(1) Gesetze:
– § 30 I BauGB (-) keine SNorm,
aber Bebauungsplan (§ 9 I Nr. 1 BauGB) kann die Drittschutzwirkung
entfalten!
-> Festsetzung Art der baulichen Nutzung (+) „reines Wohngebiet“ – ok hier
-> Maßfestsetzung (-)
[- § 6 BauO NRW]
[- § 67 BauO NRW, der Nachbar kann VK zum Abriss gg. Behörde => VA gg.
Bauherr]
(2) Gesetze i.V.m. dem Gebot der Rücksichtnahme
– z.B. § 31 II a.E. BauGB [Befreiung] i.V.m. dem Gebot der
Rücksichtnahme (+)
(3) Art. 14 I GG (str.)
mache meinen wg. Art. 14 I 2 (Gesetzesvorbehalt), dass die
Drittschutzwirkung aus Art 14. nicht abgeleitet werden kann.
aber „schwere und unerträgliche Beeinträchtigung“ [Erdrückung durch das
Bauvorhaben]
Klagebefugnis (+)
4. Widerspruch
5. Klagegegner
II. Begründetheit
-> § 113 I 1 VwGO
1) Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung
– § 31 II es kommt aber nur auf die nachbarschutzende Normen an.
=> § 31 II BauGB i.V.m. dm Gebot d. Rücksichtnahme.
Abwägung. Dafür werden mehr Informationen benötigt.
Die Lösung ist so nicht möglich.
————– 29.06.2005 ————–
K O M M U N A L R E C H T [eine Vorlesung versäumt – Merkposten
Teil 1]
§ 40 I VwGO zur Frage ob die Gemeinden VRW bestreiten dürfen. Der Bürger
kann dies aber auch.
Der Anspruch des Bürgers auf Zugang zu den Kommunaleinrichtungen.
Fall 25 ML: C-276
A) Zulässigkeit der Klage
I. VRW
§ 40 I VwGO -> § 8 II GO NRW
m.M. VRW ist gegeben, wenn dieser zumindest nicht ausgeschlossen scheint.
aber diese Großzügigkeit kann in der Klausur gefährlich sein.
ein anderer Vorschlag:
öffentliche Einrichtung? es kommt auf die Widmung an ->
Öffentlichkeit/Allgemeinheit
konkludente Widmung? [die Rhein-Wiesen in Düsseldorf]
Ermittlung u.U. mit Hilfe von Indizien:
– Zweck
– Zulassungspraxis
– öffentlich-rechtliche Gebühren
– Subventionierung
– Haushalt der Gemeinde
– (keine Gesellschaft des privaten Rechts)
Im Zweifel: Vermutung der Widmung. Etwa bei 50/50-Lage
=> öffentliche Einrichtung
Zwei-Stufen-Theorie:
„ob“ – ö-r
„wie“ – ö-r oder privat
Worum handelt es sich hier? Um das „ ob“? ja.
=> „ 8 II GO NRW
=> VRW (+)
II. Statthafte Klageart
VK, § 42 I VwGO
III. Klagebefugnis
§ 42 II VwGO
eine Schutznorm wird benötigt. Hier § 8 II GO NRW
IV. Klagegegner
§ 78 I Nr. 2 VwGO i.V.m § 5 II AG VwGO NRW
Oberbürgermeister § 40 II GO
V. Widerspruchsverfahren
§ 68 II VwGO
VI. Wirksame Klageerhebung
Fristgemäß? § 74 VwGO
§ 43 II i.V.m. § 32 I 2 GO NRW – die Ratsmitglieder haben einen
„Vertretungsverbot“ wg. Treupflicht ggü. der Gemeinde.
Hier ist der Rechtsanwalt auch gleichzeitig ein Ratsmitglied.
Interessenkollision.
Hier Verstoß gg. der Treuepflicht ggü. der Gemeinde. Das stört den
Mandanten nicht.
VII. ZE: Zulässigkeit (+)
B) Begründetheit
§ 113 V 1 VwGO
§ 8 II GO
– Einwohner (+)
– öff. Einrichtung (+)
Kapazitätsgrenze
„im Rahmen des geltenden Rechts“ -> Widmung
Höherrangiges Recht – Grundrechte.
Art. 3 I GG (+)
Art. 12 I GG Drei-Stufen-Theorie (F 7, 377) Sein Beruf kann der Kläger
weiter ausüben..
=> kein Anspruch auf Zulassung
– Nachbargrundstück (-)
Fall 26 Fernwärme
§ 9 GO
Art 28 II GG – „Wesentlichkeitstheorie“
-> § 9 GO NRW „öffentliches Bedürfnis“ – unbestimmter Rechtsbegriff. Der
ist zu prüfen. [Art. 19 IV GG]
=> (-)
————– 12.07.2005 ————–
[Kommunalrecht] Merkposten zum Kommunalrecht Teil 3.
Ratsstellung
ges. Ausschießungsgründe
§ 43
§ 31, 31 VI
§ 7 VI GO
§ 41 I GO Zuständigkeit des Rates
§ 40 II 4 GO NRW – in NRW ständiges Mitglied des Rates
§ 63 GO – Bürgermeister ist der Gemeine in Rechts- und
Verwaltungsfragen. Repräsentationsfunktion.
Wahlbarkeit des BM (62 I 1) durch eine direkte Wahl kann zur politischen
Konfrantation mit Ratsmitgliedern führen, wenn diese der anderen Partei
angehören.
§ 62 GO
Fall 29 „der Geschäftskreis der Beigeordneten“
[Verwaltungsorganisationsrecht]
Mehrere Vorgehensmöglichkeiten
A) Vorgehen nach § 54 I GO – Widerspruch (Gemeinwohl-Gefährdung) [in der
Praxis lediglich ein Aufschub auf zwei Wochen]
B) Vorgehen nach § 54 II GO – Beanstandung (Rechtsverletzung)
I. Rechtswidrigkeit des Rechtsbeschlusses
1. Rechtsgrundlage
§ 7 III 1 GO – Erlass der Hauptsatzung
2. Formelle Rm.
Organkompetenz? -> Zuständigkeit des Rates § 41 I 2 lit. f GO
3. Materielle Rm.
VSS der Rechtsgrundlage:
– § 7 III GO
– kein Verstoß gg. höherrangiges Recht
=> hier: GO
möglicherweise Verstoß gg. § 62 I 3 GO [BM]
aber der Rat kann den Geschäftskreis der Beigeordneten festlegen, § 73 I
GO [Rat]
hier aber Bestreben die Kompetenzen an Hauptausschluss zu übertragen, §
41 II GO [HA]
ist das okay? Der Rat überträgt die Kompetenzen – § 41 II GO:
dafür:
– Angelegenheitenzuständigkeiten (41 I)
– § 41 II „im übrigen“
contra:
– ausschließliche Kompetenz des Rates § 41 I GO,
z.B. § 68 I 1; § 80 III 3
gehört § 73 I auch dazu?
Vergleich mit § 41 III GO
=> rw.
II. Öff. Interesse an Beanstandung (+)
=> § 54 II GO (+)
Die aufschiebende Wirkung bleibt bestehen, § 54 II 5 GO NRW
————-
§ 41 III GO – „einfache*[früher] Geschäfte der laufenden Verwaltung“
führt der BM.
§ 64 I 1 GO – Abgabe von Erklärungen (Schriftform, dabei keine
Formvorschrift wg. Art. 55 EGBGB, Unterschrift des BM)
-> § 125 BGB, (§§ 164 BGB) Art. 55 EGBGB [h.M.] weil § 64 I 1 grds. die
zivilrechtliche Erklärungen erfasst.
BM wäre ein Vertreter ohne Vertretungsmacht
-> § 177 BGB – Rechtsfolge: schwebend unwirksam
Fall 30 „Rauchverbot“
[das Kommunalverfassungsstreitverfahren] (Lösung: Muckel, KK Bes. VerwR,
3. Auflage. 2005, Fall 26)
A) Zulässigkeit
I. VRW
– § 40 I VwGO -> GO
Innenrechtsstreit (früher: Impermeabilitätstheorie) etwa: die
Rechtsbeziehungen gibt es nicht in Verwaltungsgebäuden.
BVerfGE 33, 1 – „Strafgefangenenentscheidung“ – etwa: GR gelten für alle
heute: Organstreitigkeiten (~Inter- und Intrastreitigkeiten)
Die Innenverhältnisse sind nicht mehr undurchdringlich für die Rechte
der einzelnen.
hier: Kommunalverfassungsstreitigkeit [KVS] Innenstreitigkeit
II. Klageart
1. Klageart ~ini genesis? eigene Klageart, die üblichen Klagearten VwGO
passen angeblich nicht.
2. h.M.: Klagearten VwGO
VK, § 42 I VwGO (-)
VA:
Behörde. BM? ~(+)
Außenwirkung (-) hier: Innenverhältnis
=> VA (-)
Allg. Leistungsklage (+)
III. Klagebefugnis
§ 42 II VwGO analog
Art. 2 II GG – körperliche Unversehrtheit – im Innenverhältnis,
kommunalrechtliche Eigenschaft des Klägers als Ratsmitglied.
[h.M.: Ratsmitglied = Maschine] 🙂
aber: ein Ratsmitglied ist in „gewisser Weise auch Mensch“
Begründung/Lösung: § 51 I GO i.V.m. innen-organisatorischer
Störungsbeseitigungsanspruch
————– 13.07.2005 —————-
IV. Beteiligtenfähigkeit
§ 61 VwGO – auf Rat und Bürgermeister zuzuschneiden.
Beteiligter A (Ratsmitglied):
a) Nr. 1 (-), h.M.
b) Nr. 2 analog (+)
Beteiligter B (Bürgermeister):
Nr. 2 analog (+)
V. Klagegegner
B -> Rechteträgerprinzip (-)
VI. Rechtsschutzinteresse
– Kommunalanspruch §§ 119 ff. GO [im Text 116] (-)
VII. ZE
Klage zulässig.
B) Begründetheit
-> Anspruch auf Erlass des Rauchverbots
-> § 51 I GO i.V.m. innen-organisatorischer Störungsbeseitigungsanspruch
I. …..verstoß
– Gebot der Rücksichtnahme
Einzelfall Abwägung, ob der A als Nichtraucher auch so arbeiten kann.
Sein subjektives Empfinden.[Konzentration, Gesundheitsbeeinträchtigung
vs. Nikotinschub für die Raucher]
Zumutbarkeit der Raucherpausen.
Interessen der Nichtraucher überwiegen.
II. Ermessen des BM
– Der Anspruch greift, wenn Ermessenssreduzierung vorliegt. (+)
=> Anspruch begründet.
Erg.: Die Klage hat Erfolg. (C – 253)
Aufsicht [Merkposten zum Kommunalrecht Teil 4 I-III]
I. Rechtsaufsicht in Selbstverwaltungsangelegenheiten -> §§ 119 ff. GO
[in meinem Text noch §§ 116 ff.]
Aufsichtsbehörden
Kommunalbehördenhierarchie:
>Landesinnenministerium LMI
>>Bezirksregierung
>>>Landrat untere staatliche Verwaltungsbehörde (§ 9 II LOG NRW)
>>>>Gemeinde
II. Sonderaufsicht -> siehe Merkposten
§ 9 I-III OBG – Weisungserteilungsbefugnis der Aufsichtsbehörden
III. Fachaufsicht bei Auftragsangelegenheiten
§ 13 I LOG NRW
Art. 28 GG als Begrenzungskriterium
Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden [Merkposten zum Kommunalrecht
Teil 5]
§§ 107 ff. GO NRW – ausführliche Auflistung
§ 107 III – Subsidiaritätsbetätigung
unterschiedliche Betriebsformen, rechtliche und finanzielle Selbständigkeit
Fall 31 Rechtsstellung der privaten Konkurrenten.
[die Lösung ist nicht richtig ! ]
§ 107 GO durchgehen
I. VRW
§§ 107 ff. GO – typisches Verwaltungsrecht
aber mögliche Gegenargumentation § 1 UWG. (-)
II. Allg. Leistungsklage (Unterlassungsklage)
III. Klagebefugnis
Drittschutzwirkung der öff-rechtl. Vorschriften:
– Art. 12 I GG
– § 107 GO: Drittschutz – zumindest auch der Schutz der dritten bezweckt
(+ str.)
-> ob daraus der privatrechtlicher Unterlassungsanspruch abzuleiten
ist, § 1 UWG (-)

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